SYNTHÈSE

DE CE QUI EST APPLICABLE

AUX ASSISTANTES MATERNELLES

                         

Jours de congés supplémentaires

Rupture de contrat en période d'essai

Solde de tout compte

L'indemnisation légale des absences pour maladies

Congés payés loi n°2008-789 du 20/09/2008

Démission et préavis

Fratries

Calcul de la cour de cass. pour les absences

Contrat à durée déterminée

Régularisation

 

 Jours de congés supplémentaires pour les femmes ayant des enfants de - de 15 ans 

Article L3141-9 du Code du travail  (Entrée en vigueur le 1er mai 2008)  

 

Les femmes salariées de moins de vingt et un ans au 30 avril de l'année précédente bénéficient de deux jours de congés supplémentaires par enfant à charge. Ce congé est réduit à un jour si le congé légal n'excède pas six jours.

Les femmes salariées de plus de vingt et un ans à la date précitée bénéficient également de deux jours de congés supplémentaires par enfant à charge, sans que le cumul du nombre des jours de congés supplémentaire et de congé annuel ne puisse excéder la durée maximale du congé annuel prévu à l'article L. 3141-3 (30 jours)  Est réputé enfant à charge l'enfant qui vit au foyer et est âgé de moins de quinze ans au 30 avril de l'année en cours.

 

Rupture de contrat en période d'essai 

loi n° 2008-596 du 25 juin 2008

 

Instauration d’un préavis pendant la période d’essai

-Rupture du fait de l’employeur, le salarié doit être prévenu dans un délai qui ne peut être inférieur à :

            - 24 heures lorsqu’il a moins de 8 jours de présence

            - 48 heures entre 8 jours et un mois de présence

            - 2 semaines après un mois de présence  

 

-Rupture du fait du salarié,

 

il doit respecter un délai de prévenance de 48 heures

(24 heures s’il a moins de 8 jours de présence)

-

Il est prudent que le courrier soit envoyé en lettre recommandée ou remis en mains propres 

 

Indemnités légales de licenciement

Loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 « portant modernisation du marché du travail » (JO du 26)

Décret n° 2008-715 du 18 juillet 2008 (JO du 19)

Fiche de la DGT numéro 2008-42 (classement RT1-03) ayant pour objet    « l’application

de la loi de modernisation du marché du travail aux assistants maternels embauchés par un

particulier employeur » et les conditions d’application aux assistants maternels en ce qui

concerne l’indemnité de licenciement, la rupture en période d’essai et la rupture conventionnelle

Courrier de la Direction Général du travail en date du 15 avril 2009  en réponse aux questions de l’UNSPAFAM

 

 

Conditions

 

Rupture par retrait d’enfant d’un contrat à durée indéterminée sauf pour le motif d’une faute grave ou lourde (qui doit être prouvée sinon le juge tranchera)

 

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Ancienneté ininterrompue d’un an avec l’employeur à la date de notification de la rupture  

 

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Date d’entrée en application : notification du retrait d’enfant à compter du 20 juillet 2008 

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 Le calcul s’effectue en fonction de l’ancienneté acquise au terme du préavis même si le salarié est dispensé de l'effectuer

 

 

 

 

 

Déterminer le salaire de référence 

 

L’indemnité légale de licenciement est calculée à partir d’un salaire de référence ainsi déterminé :

 

 

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 Soit 1/12e de la rémunération brute des 12 derniers mois qui précèdent la notification de la rupture

 

 
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 Soit 1/3 des trois derniers mois brut(dans ce cas toute prime ou gratification à caractère annuel

 

 

ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la

limite d’un montant calculé à due proportion)

Si le salaire de l’année ou des 3 derniers mois est inférieur au salaire habituel (du fait d’une

absence maladie par exemple) c’est le salaire habituel qu’il faut retenir. Le calcul le plus favorable

au salarié doit être retenu  Calculer son montant

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1/5ème  de mois de salaire (de référence donc brut ) par année d’ancienneté + 2/15ème de mois

par année au-delà de 10 ans d’ancienneté

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Les fractions d’années incomplètes entrent en ligne de compte

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L’indemnité légale n’est soumise ni aux cotisations sociales ni à l’impôt sur le revenu

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L’employeur doit verser l’indemnité conventionnelle si elle est plus avantageuse pour le salarié

que l’indemnité légale.

 

Rupture conventionnelle

 

Issue de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008

 

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L’employeur et le salarié peuvent convenir d’un commun accord des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie

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La rupture obéit à une procédure spécifique c'est une convention signée par les deux parties et en homologation par la DDT  Elle ne concerne que les contrats à durée indéterminée et elle ouvre droit à l’indemnisation chômage

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Elle est applicable aux assistants maternels du particulier employeur (avec quelques aménagements)

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Elle est exclusive du licenciement ou de la démission, elle ne peut être imposée par l’une ou l’autre des parties

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Au cours de l'entretien avec l'employeur : pas d'assistance par un conseiller du salarié pour les assistant maternels mais cela ne remet pas en cause la liberté du consentement des parties.

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L'employeur et le salarié conviennent du principe d'une rupture conventionnelle lors d'un ou de plusieurs entretiens et ils établissent ensemble une convention de rupture qui definie les conditions : date de rutpure et montant de l'indemnité spécifique de rutpure conventionnelle qui sera versée au salarié.

 

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Le montant de cette indemnité ne peut être inférieur à celui de l’indemnité légale de licenciement.

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La convention de rupture signée par les deux parties fixe également la date de rupture du contrat de travail (qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l’homologation par la DDT – prévoir au minimum 5 semaines)

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Le délai minimum entre la signature de la convention et la transmission à la DDT est de 15 jours calendaires pendant lesquels chacune des parties peut se rétracter.

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A l’issue de ce délai, il faut envoyer une demande d’homologation avec un exemplaire de la convention à la DDT par la partie la plus diligente (au moyen du formulaire réglementaire)  ensuite....La DDT dispose d’un délai d’instruction de 15 jours ouvrables à compter de la réception de la demande

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A défaut de réponse dans ce délai (15 jours), l’homologation est réputée acquise

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Aucun préavis n’est prévu dans le cadre de la rupture conventionnelle

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Le contrat de travail se poursuit normalement jusqu’à la date de rupture prévue et le salarié peut donc prendre des congés payés.

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Si le salarié a moins d’un an d’ancienneté il doit percevoir une indemnité spécifique de rupture conventionnelle au prorata du nombre de mois de présence.

La loi de modernisation du marché du travail – Article L1234-20 modifié par la Loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 – art. 4

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Le solde de tout compte, établi par l’employeur et dont le salarié lui donne reçu, fait l’inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail. Le reçu pour solde de tout compte peut être dénoncé dans les six mois qui suivent sa signature (lettre en RAR), délai au-delà duquel il devient libératoire pour l’employeur pour les sommes qui y sont mentionnées.

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Il n’a pas un caractère obligatoire, l’employeur ne peut obliger un salarié à le signer.

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Le salarié a la possibilité d’émettre des réserves, cela lui permet de conserver la prescription de 5 ans

(idem si le document n’est pas signé)

 

 L'indemnisation légale des absences de maladie

 

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Toute maladie ou accident (professionnel ou non), constaté par un certificat médical, ouvre droit à  une indemnisation complémentaire par l’employeur dès lors que l’arrêt de travail est pris en charge par la Sécurité Sociale et que le certificat médical a été transmis dans les 48 heures.  Tout salarié qui a un an d’ancienneté avec l’employeur a droit à l’indemnisation complémentaire (l’ancienneté s’apprécie au premier jour de l’absence).

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L’ancienneté requise était auparavant fixée à 3 ans, elle a été ramenée à 1 an par la loi 2008-596 du 25 juin 2008 « portant modernisation du marché du travail » en vigueur depuis le 27 juin 2008.  

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Cette indemnisation complémentaire débute à compter du  8ème  jour (dès le premier jour en cas d’accident du travail ou de maladie professionnelle) et non plus à compter du 11è jour comme c’était le cas avant le décret du 18 juillet 2008 

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Le salarié perçoit un pourcentage de la rémunération brute (y compris les indemnités journalières de la Sécurité Sociale) qu’il aurait gagnée s’il avait continué à travailler et ce, dans les  conditions suivantes :

    - Pendant les 30 premiers jours, 90 % de cette rémunération

    - Pendant les 30 jours suivants, deux tiers de cette même rémunération
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Ces durées d’indemnisation sont augmentées de 10 jours par période de 5 ans d’ancienneté sans que chacune d’elle puisse dépasser 90 jours.

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L’IRCEM et les partenaires sociaux ont conclu un accord en  novembre 2008 : l’IRCEM indemnise le salarié dès le 8ème jour d’arrêt et sans condition d’ancienneté

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IRCEM psychologue clinicien 24h/24 et 7j/7 au 08 00 73 77 97

 

Congés payés loi n°2008-789 du 20/09/2008

 

Dans le premier alinéa de l'article L. 3141-3 du code du travail, les mots : « au cours de l'année de référence, justifie avoir travaillé chez le même employeur pendant un temps équivalent à un minimum d'un mois de travail » sont remplacés par les mots : « justifie avoir travaillé chez le même employeur pendant un temps équivalent à un minimum de dix jours de travail ».

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Tout salarié qui justifie de  dix jours de travail effectif sur une année de référence a droit à des congés payés.

il faut néanmoins toujours avoir travaillé 4 semaines consécutives ou non (ou un mois entier) pour acquérir 2,5 jours ouvrables de congés payés.Sauf les accueils occasionnels et les Cdd où les 10 % aux titre des congés payés sont dus quelle que soit la durée effective de travail.

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Au bout de dix jours d’ancienneté (au lieu de 4 semaines auparavant) , nous avons donc droit à une indemnité

de congés payés mais nous ne pouvons pas prendre de jours (l’acquisition se fait toujours sur la base de 4 semaines )  

Ne pas envoyer une lettre de démission par avance , en indiquant une date de rupture plus lointaine que le délai légal.

En effet selon un arrêt de la Cour de Cassation (Chambre Sociale 1er juillet 2008 n° 07-40109) aucune des deux parties au contrat ne peut imposer à l’autre un préavis différent que celui prévu par la loi, le contrat ou encore la convention collective.

c'est pourquoi si vous envoyez votre lettre de démission le 1er mars en indiquant dans votre courrier une fin de contrat le 10 avril par exemple, l’employeur peut exiger la rupture soit le 15 mars (si contrat moins d’un an) soit le 1er avril si contrat de plus d’un an.

Si vous voulez véritablement démissionner  pour le 10 avril, respectez les délais légaux de 15 jours ou 1 mois pour envoyer votre courrier  

 

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Contrat d'accueil et contrat de travail Si l’employeur confie deux enfants à l’assistant maternel, il sera signé deux contrats d’accueil ce qui n’efface pas la situation juridique réelle entre les parents et l’assistant maternel: s’il n’y a pas d’interruption dans la relation contractuelle, il n’y a entre eux qu’un seul contrat de travail qui commence avec l’arrivée du premier enfant et se termine avec le départ du dernier enfant. Il est signé un contrat de travail et un contrat d’accueil à l’arrivée du premier enfant de la famille

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A l’arrivée du second, il est signé un avenant au contrat de travail initial et un contrat d’accueil On indique notamment le calcul de la mensualisation pour chacun des enfants et le salaire global

 

Bien préciser les clauses du contrat initial qui restent valables. Par exemple :  les clauses concernant les dates des congés payés, la révision du salaire, l’enfant malade etc… restent en vigueur.

La période d’essai permettant à l’employeur de tester les aptitudes du salarié à l’emploi proposé et au salarié d’apprécier si les conditions de travail  et l’emploi lui conviennent, cette phase a été accomplie lors des premiers mois de l’accueil du premier enfant. Donc pas de période d’essai pour les enfants suivants mais une période d’adaptation souhaitable

 

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Congés payés :

Le droit a congés payés s’apprécie par employeur et non par enfant. En conséquence les jours acquis au titre de l’accueil du premier enfant pendant l’année de référence écoulée sont acquis également pour le second enfant même si son arrivée chez l’assistant maternel est toute récente. L’assistant

 maternel bénéficiera du maintien total de son salaire (les deux ou plusieurs enfants confondus)

 

Exemple : L’assistant maternel accueille la petite Maelys depuis Septembre 2006 en année complète - mensualité de 510 euros -,  au premier juin 2008 il accueille aussi le petit frère Jules – mensualité 680 euros-, en août 2008 lorsqu’il  prend 4 semaines de congés payés, il  bénéficie du maintien de son salaire pour la somme globale

de 1 190 euros En effet les 30 jours ont été acquis de juin 07 à fin mai 08, tous les mois de la période de référence ayant été

travaillés (peu importe que ce soit sur un salaire de 510 euros ou 680 euros).

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Les Jours Feriés :Les jours fériés sont dus pour l’intégralité de la fratrie dès lors que le contrat de travail

initial a plus de 3 mois d’ancienneté.  
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Départ d'un enfant de la fratrie :Il ne s’agit pas d’une rupture de contrat mais d’un avenant au contrat

de travail

Si celui-ci est accepté par l’assistant maternel, il y a diminution du salaire global mais pas de préavis, pas d’indemnité de rupture ni d’indemnité compensatrice de congés payés.

Si l’avenant est refusé par l’assistant maternel, l’employeur doit soit poursuivre le contrat en l’état, soit retirer

 tous les enfants.

De même si l’assistant maternel qui ne veut plus accueillir un seul des enfants de la fratrie, doit présenter au  parent employeur un avenant que ce dernier n’est pas obligé d’accepter. Dans ce cas, l’assistant maternel continue le contrat en l’état ou démissionne pour tous les enfants.

Rappel : les caisses ASSEDIC refuse l’indemnisation du chômage partiel en cas de perte d’emploi d’un seul enfant  d’une fratrie.

 

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Modification des conditions d'accueil :Toute modification d’accueil d’un ou plusieurs enfants de la fratrie (passage en périscolaire, modification d’horaires, etc) doit être actée par un avenant au contrat de travail C’est la partie initiatrice du changement qui présente l’avenant à l’autre partie qui n’est pas obligée d’accepter

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Rupture du contrat , démission ou retrait de l'enfant :

Concerne tous les enfants de la fratrie : il ne peut y avoir rupture du contrat qu’au départ de tous les enfants accueillis ou du dernier d’entre eux si le départ des autres a fait l’objet d’avenant successifs

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Préavis en cas de rupture du contrat :  La durée du préavis s’apprécie en fonction de l’ancienneté avec l’employeur. En conséquence, si le contrat de travail initial date de plus d’un an : un mois de préavis pour toute la fratrie (même si l’accueil du dernier enfant date de moins d’un an)

   L’indemnité de rupture : elle est versée uniquement lors du départ du dernier enfant accueilli et calculée

sur la totalité des accueils effectués (depuis le point de départ du contrat initial jusqu’à la date de rupture)

   L’indemnité compensatrice de congés payés : elle n’est versée qu’au départ du dernier enfant confié

 

 Calcul de la cour de cassation 

Ces règles de déduction doivent s’appliquer :

   - lorsque le contrat de travail commence ou finit en cours de mois

    - pour les prises de congé sans solde

    - pour les convenances personnelles

    - pour les jours de maladie de l’enfant dans les limites fixées par la CCN

    - pour l’arrêt maladie de l’assistante maternelle 

la formule à appliquer étant la suivante :

Valeur de l'absence à déduire = Nombre d'heures d'absence  * Salaire mensuel / Nombre d'heures qui auraient dues être travaillées dans le mois

Contrat à durée déterminée 

Il peut être conclu un contrat à durée déterminée dans les conditions du droit commun (article L 1242-2 du code du travail)

uniquement lorsqu’il s’agira de remplacer temporairement l’assistante maternelle qu’elle soit en arrêt maladie, en congé maternité ou en congés payés.  

un CDD ne peut-être rompu avant son terme qu'en accord des parties, ou pour faute grave ou si le salarié justifie d'un CDI ailleurs.
En dehors de ces cas, la partie à l'initiative de la rupture doit à l'autre la totalité des salaires jusqu‘au terme prévu du contrat.
 

A la fin du CDD, l’employeur doit verser au salarié une prime de précarité égale à 10 % des salaires brut perçus et

l’indemnité compensatrice de congés payés

Par ailleurs, l'employeur est responsable du contrat qu'il a signé, même si celui ci n'avait pas de motif de recours valable. 

Le salarié peut donc revendiquer ce qui est le plus favorable pour lui.  Lorsque le contrat n'est pas allé jusqu'à son terme, il est évident qu’un CDD même « illégal » est plus favorable au salarié.

Par ailleurs, si le contrat était allé à son terme, le salarié peut réclamer en justice la requalification en CDI (avec un mois

de salaire en indemnités)  

Régularisation   

 

Lors de la rupture du contrat de travail, il sera nécessaire d’effectuer une régularisation.

Compte tenu de la mensualisation du salaire, il sera nécessaire de comparer les heures d’accueil réellement effectuées,

sans remettre en cause les conditions définies à la signature du contrat de travail, avec celles rémunérées tel que prévu

à l’article 7-a ou b de la Convention Collective Nationale.

S’il y a lieu , l’employeur procède à une régularisation. Le montant versé à ce titre est un élément du salaire, il est

soumis à cotisations.

Dans le cas d’un trop perçu par l’assistant(e) maternel(le), celui-ci lui reste acquis